O advogado Ricardo Villas-Boas Cueva é procurador da Fazenda Nacional, doutor em Direito pela Johann Wolfgang Goethe Univesität (Alemanha) e mestre em Direito pela Harvard University. Atualmente, ocupa a posição de conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade.

Hoje, no mundo inteiro, se reconhece a importância do processo legal na área de concorrência. O evento do IIEDE coincidiu com os 20 anos de nossa Constituição Federal, que inovou em termos do Direito Administrativo. A ele se estendeu o devido processo legal, em seu duplo sentido material e formal – mais conhecido como os nove anos do conceito do processo administrativo. Somente agora, após duas décadas da Constituição, os “princípios garantistas do administrado começam a tomar força como nos exemplos da Comissão de Valores Mobiliários – CVM –, do Banco Central e do próprio Cade”.

Ricardo Cueva concorda com o professor Almiro do Couto e Silva, palestrante do primeiro dia, no sentido de que o conceito norte-americano de Agency foi transplantado para o Brasil sem a necessária equivalência semântica. A “tropicalização” das agências nunca foi completada. Nos EUA, é o Congresso que delega às agências exercerem o poder de Estado de maneira completa. Mas, apesar dessa delegação, é preciso uma lei para definir e aplicar funções. No Brasil, a criação das agências resultou na implantação de autarquias especiais dotadas de autonomia financeira.

Destacou Ricardo Cueva a fala do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que enfatizou a transformação ocorrida no Direito Administrativo, traduzida por uma maior tendência à criação de consenso e pela adoção de formas dialógicas. Nestas, ocorre o diálogo entre administrado e administração visando a aplicação mais adequada do conteúdo da norma às necessidades sociais. O princípio da legalidade é, hoje, visto não só como a obediência à lei, mas, em seu sentido amplo, incluindo princípios constitucionais e jurisprudência para dar maior segurança ao administrado.

Ainda se referiu Ricardo Cueva ao palestrante Fábio Medina Osório, para quem sanção depende da obediência ao princípio da legalidade e da tipicidade do devido processo legal – material e formal – e no princípio da culpabilidade, que é a pedra de toque de todo o Direito Administrativo Sancionador. Há o dever de coerência da agência em decidir com base em seus próprios precedentes. A tipicidade baseia-se naquilo que é previamente definido para que um administrado saiba se sua conduta infringe, ou não, alguma norma.

Experiência norte-americana.

Ricardo Cueva lembrou que, em sua palestra, quis trazer à discussão um pouco da Experiência do Código de Procedimento (Administrative Procedure Act) do Direito Administrativo norte-americano e que poderia ser útil ao Brasil. O Código norte-americano, onde há agências com mais de 100 anos, enfatiza a importância da transparência nos atos e procedimentos da administração e nos mecanismos alternativos de composição de conflitos. Qualquer sanção depende de uma autorização legal com a instauração prévia de um processo adequado.

O administrado, nos EUA, ao apresentar sua defesa, tem direito a formular propostas de acordo e ajuste. No Brasil, apesar de haver nas agências alguma prática de se fazerem termos de compromisso e de ajuste de conduta, não há uma disciplina clara sobre esses mecanismos de transação, que são mais eficazes para a solucionar conflitos.

Uma questão clara nas agências norte-americanas é a da transparência. Chegam ao ponto de exigir que o administrador se comunique com ambas as partes ao mesmo tempo. Usam mecanismos alternativos de resolução de conflitos, como conciliação e arbitragem, facilitação e ombudsman.

Agências reguladoras no Brasil.

São características gerais das agências reguladoras brasileiras: 1) foram criadas por lei (lhes dá estabilidade estatutária) como autarquias especiais; 2) possuem autonomia decisória e financeira; 3) estão institucionalmente relacionadas com os ministérios dos setores (garantia da transição legal para o regime regulatório); 4) tem diretores com mandato fixo, indicados pelo presidente da República com aprovação do Senado Federal (independência, estabilidade, consistência nas decisões, agilidade); e 5) mandatos não coincidentes e canais de comunicação com a sociedade (incentivos para renovação administrativa, diminuição do risco de captura).

No Brasil, os órgãos em defesa da concorrência (como o Cade) diferem das agências reguladoras (como a Anatel). Para órgãos como o Cade, a competição ocorre como um processo natural do mercado; a filosofia da intervenção é apenas quando a competição é restringida; as soluções são definitivas com aplicação de remédios estruturais; e as regras são permanentes.

Já nas agências reguladoras, como na Anatel, o processo da regulação ocorre como um substituto das forças de mercado; a filosofia é o da intervenção sempre que for necessário para obter melhor desempenho; as soluções são reiteradas e a regulação é contínua; e as regras temporárias são mais freqüentes.

A ação do Cade é posterior ao fato e tem caráter reativo; e a da Anatel é anterior e pró-ativa. O Cade precisa ter conhecimentos gerais sobre competição, ao passo que a Anatel precisa ter conhecimento específico do setor. O risco de captura do órgão pelo mercado, no caso do Cade, é baixo (lida com vários setores) e é alto na agência reguladora (atua apenas num setor). A certeza jurídica no órgão em defesa da concorrência é alta e na agência reguladora o risco de incerteza jurídica é alto.

Quando se quer garantir a concorrência, o Estado recorre a órgãos em defesa da concorrência. Quando a intenção é realizar a regulação econômica e do acesso, essa é uma missão das agências reguladoras. Em alguns casos, a regulação econômica e do acesso podem ser temporárias e a principal tarefa de uma agência antitruste será introduzir a competição. Em outros casos, dos monopólios naturais e das redes, a regulação econômica e do acesso devem ser permanentes e no âmbito das agências reguladoras.

Existe reciprocidade entre o incentivo à competição e a regulação econômica ou entre ambas funções e a regulação do acesso, marcando uma complementaridade entre agências reguladoras e os órgãos em defesa da concorrência. O aspecto complementar dos órgãos em defesa da concorrência se dá pela seleção dos casos a serem analisados; com decisões transparentes; executando a legislação antitruste de modo independente; e coordenação intensiva de ações com a agência reguladora no período pré-legislativo da regulação.